PAULO CÉSAR BORGOMONI NETO

(Coautor)[1]

Resumo: O presente trabalho possui o objetivo apresentar ao leitor aspectos relevantes ao Direito Administrativo, com especificidade aos contratos administrativos. Desta feita, utilizando o método de pesquisa bibliográfica, abordar-se-á o tema de acordo com a legislação vigente e alicerçado pela doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Direito Administrativo; contrato administrativo.

Abstract: The present work aims to present to the reader aspects relevant to Administrative Law, with specificity to administrative contracts. This way, using the method of bibliographical research, the subject will be approached according to the current legislation and based on doctrine and jurisprudence.

Keywords: Administrative Law; administrative contracts.

Introdução

Ao abordarmos sobre contratos devemos expor a definição destes, a qual se apresenta como a relação jurídica formada pela expressão de vontade das partes, em que estas obrigam-se de maneira recíproca as prestações propostas neste acordo bilateral. Não permitindo, portanto, alteração ou extinção do acordo de maneira unilateral.

Destarte, diante do exposto, devemos ressaltar que nos contratos administrativos existe divergência doutrinária quanto a sua definição. A primeira vertente, defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[2], nega a existência de contratos administrativos, visto que, tais contratos violariam de tal a forma a autonomia de vontade das partes, pois há a possibilidade de alteração por vontade unilateral e rescisão contratual podendo ocorrer a qualquer momento.

Por seu turno, a segunda vertente tem por entendimento que qualquer acordo celebrado pelo Estado, sempre se farão presentes princípios e regras provenientes do interesse público, o qual possui supremacia quanto ao interesse privado. Sendo assim, todos os acordos celebrados pelo Estado estariam sujeitos ao regime jurídico administrativo. Conforme leciona Alexandre Mazza:

Contratos administrativos são aqueles celebrados entre o Estado e particulares, sob os princípios e regras do Direito Administrativo. Os contratos administrativos têm características singulares que conferem ao Poder Público a possibilidade de alterar, em favor do interesse público, e dentro de certos limites, os termos do contrato.[3]

Em contrapartida, a terceira vertente, doutrina majoritária, aceita a existência de contratos administrativos como uma das espécies contratuais celebradas pela Administração Pública. Nesta vertente, admite-se que a Administração Pública pode, também, celebrar contratos regidos pelo direito privado, sob à luz do Direito Civil. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello: “Nem todas as relações jurídicas travadas entre Administração e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordos de vontade entre o Poder Público e terceiros. A estas últimas costuma-se denominar ‘contratos’”[4].

A fim de distinguir os contratos administrativos dos contratos de direito privado, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5], são adotados alguns critérios, os quais se definem em: subjetivo ou orgânico; do objeto; finalidade pública; procedimento; e cláusulas exorbitantes.

No que se refere ao critério subjetivo ou orgânico trata-se do poder imperativo da Administração Pública na celebração contratual, não apresentando tal forma, considerar-se-á de direito privado. Em relação ao critério do objeto, tem-se que: o contrato administrativo tem a organização e funcionamento dos serviços públicos como objeto, ao contrário se em seu conteúdo contiver a prestação de atividade privada, será contrato de direito privado, regido pelo Direito Civil.

Por sua vez, o critério de finalidade pública, contestado, afinal mesmo agindo sob regime privado cabe à Administração Pública atuar com tal objetivo, ao contrário disto poderá incidir em desvio de poder. Já no critério de procedimento, o contrato administrativo exige formalidades, as quais são inerentes à presença da Administração Pública, como, p.ex., da forma, da motivação e da publicidade.

Por fim, a presença de cláusulas exorbitantes ao direito comum existentes no contrato administrativo, tendo como finalidade assegurar a supremacia da Administração Pública em relação ao particular, como exemplo deste tipo de cláusula temos o poder de alteração unilateral do contrato.

1. Contratos Administrativos e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

De acordo com nossa Lei Maior a competência para legislar sobre contratos, em qualquer modalidade, é privativa da União, porém a competência para edição das normas torna-se concorrente, desde que, não afetem, alterem ou subvertam as normas gerais estipuladas pela União, conforme disposto no artigo 22, XXVII, CF/88:

Art. 22. Compete privativamente a União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1º, III;

O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal expõe, além dos princípios da Administração Pública dispostos em seu caput, a existência de legislação específica que regerá os contratos administrativos, conforme segue:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienação serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

2. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993

Publicada no Diário Oficial da União em 22 de junho de 1993 e, republicada em 06 de julho de 1994, a Lei nº 8.666/93 regulamenta o art.37, XXI, da CF, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, dispostos no Capítulo III da referida lei.

Preliminarmente nos é apresentado o art. 54 da Lei nº8.666/93 o seguinte:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

Segundo Marçal Justen Filho[6], a partir do art. 54, é possível classificar os contratos administrativos de três maneiras distintas: segundo os efeitos para as partes; segundo os efeitos para a administração; e segundo para os efeitos do contrato.

A classificação segundo os efeitos para as partes, distingue-se em unilateral ou bilateral, sendo unilateral o contrato que apenas uma das partes adquire direitos e a outra apenas os deveres. Por sua vez, o bilateral produz direito e deveres para ambas as partes.

Por seu turno, a classificação segundo os efeitos para a administração se dá quando ocorrer ou não o desembolso de recursos, p.ex., na contratação de serviços a desembolso, porém na alienação não haverá desembolso e sim a transferência de valor para a Administração Pública.

Em relação a classificação segundo os efeitos para o contrato, caracterizar-se-á pela obrigação imposta ao particular mediante contratação junto à Administração Pública, sendo estas prestações de dar ou fazer. Sendo assim, a prestação de dar apresenta-se quando a administração adquiri algum bem, p.ex., compras. Já na prestação de fazer se posta presente na contratação de prestação de serviços, p.ex., obras.

Vale ressaltar, diante do exposto, o ensinamento de Hely Lopes Meireles: “Os principais contratos administrativos seriam o de concessão de serviço público, o de obra pública, o de concessão de uso do domínio público a eles se acrescendo os contratos de fornecimentos em geral e os de prestação de serviços”.[7]

3. Características dos contratos administrativos

O contrato administrativo em sentido estrito, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[8], caracteriza-se pela presença da Administração Pública como Poder Público; finalidade pública; obediência na forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes; e mutabilidade.

No que tange a presença da Administração Pública como Poder Público se dá pela imperatividade do Estado, ou seja, supremacia sobre o particular presente no contrato através das cláusulas exorbitantes. Em relação a finalidade pública, como visto anteriormente, esta deverá se fazer presente em todos os contratos da Administração Pública, preservando assim o interesse público.

A obediência na forma prescrita em lei, nos remete aos contratos realizados pela Administração Pública que devem respeitar as normas expostas sobre seu aspecto formal, o qual restará disposto na Lei nº 8666/93 e demais leis esparsas. Essa obediência ao aspecto formal visa proteger o interesse público, preservando o princípio da legalidade.

Por seu turno, a característica de procedimento legal se dá em atenção e respeito as normas vigentes sobre o processo de realização contratual. Portanto, para a elaboração de determinado contrato variam conforme a modalidade contratual, as quais restarão dispostas tanto na Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 8.666/93.

Em relação a característica de natureza do contrato de adesão, esta refere-se as cláusulas fixadas pela Administração Pública nos contratos administrativo, ou seja, apresenta a minuta contratual aos interessados que desejam e tenham condições de atender a demanda posta.

Os contratos pelo qual a lei exige licitação são firmados em razão do intuitu personae (condições pessoais do contratado), posto que, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 78 veda a subcontratação total e, em regra parcial, neste sentido a parcial é possível de acordo com o disposto no artigo 72 da respectiva lei, devendo constar no edital e no contrato para que haja a possibilidade desta subcontratação parcial.

A presença de cláusulas exorbitantes, alteram certas cláusulas contratuais, nos termos da lei, a fim de atender ao interesse público. Estas cláusulas são prerrogativas conferidas a Administração Pública a qual exerce o Poder Público.

Decorrente das cláusulas exorbitantes temos a característica de mutabilidade, a qual se apresenta na possibilidade de alteração das cláusulas contratuais, a fim de garantir o interesse público.

Por sua vez, Matheus Carvalho[9] aponta as seguintes características constantes em todos os contratos administrativos: comutativo; consensual; de adesão; oneroso; sinalagmático; personalíssimo; e formal.

Comutativo se refere ao contrato que previamente estabelece direitos e deveres as partes, vale salientar que no Direito Administrativo inexiste contrato sujeito a risco. Consensual se apresenta pela formalização contratual pelo simples consenso entre as partes, no Direito Administrativo caracterizar-se-á o consenso a partir da abertura do envelope de documentação.

Da adesão, de igual teor à característica de natureza de contrato de adesão, já exposta anteriormente. Em regra, não se admite gratuidade no contrato administrativo, ou seja, é oneroso. Sinalagmático é a reciprocidade de obrigações entre as partes dispostas no contrato. Personalíssimo, de igual teor, da característica de natureza intuito personae apresentada anteriormente. Formal, se refere a forma do contrato administrativo, disposta na legislação vigente, a qual se torna indispensável para a regularidade contratual.

4. Modalidades dos contratos administrativos

As modalidades dos contratos administrativos subdividem-se em cinco tipos específicos: contrato de obra pública (por empreitada ou por tarefa); contrato de serviço; contrato de fornecimento; contrato de gestão; e contrato de concessão.

O contrato de obra pública refere-se ao contrato administrativo de construção, reforma ou ampliação de determinada obra pública. Esta modalidade contratual só pode ser pactuada com profissionais ou empresas de engenharia registradas no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia). Nesta modalidade é possível dois tipos de contrato, por empreitada (execução de determinada obra, total ou parcial) ou por tarefa (através de medições das tarefas executadas).

Em relação ao contrato de serviço, se dá através do contrato celebrado pela Administração com determinado particular para o fornecimento de serviços, p.ex., transporte, montagem, instalação, entre outros.

No que tange o contrato de fornecimento, este se dá através do contrato entre a Administração e contratado particular, com intuito de aquisição (compra) de bens, p.ex., contrato de fornecimento de materiais de escritório.

O contrato de gestão, este refere-se ao contrato celebrado pela Administração Pública para com uma entidade ou órgão da Administração Direta, Indireta e/ou Organizações não governamentais.

No que se refere ao contrato de concessão, atualmente as concessões de serviços públicos são regidas pela Lei nº 8.987/95, trata-se de contrato administrativo pelo qual o Estado transfere, através do poder concedente, a uma pessoa jurídica privada, denominada concessionária, a prestação de serviço público mediante tarifa paga diretamente pelo usuário.

5. Cláusulas exorbitantes

Conforme visto, os contratos administrativos se caracterizam por conter cláusulas exorbitantes que na definição de Alexandre Mazza são cláusulas que: “[...]conferem ao Poder Público, e dentro de certos limites, os termos do contrato”.[10]

Estas cláusulas por sua vez estão dispostas na Lei n° 8.666/93. O artigo 56, § 1º da referida lei, dispõe quanto a faculdade de exigência de garantia, como visto, esta poderá se dar na forma de caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro garantia, e fiança bancária.

Por certo o artigo 58, II em combinação com 78, I a XII e 79, I trata da rescisão unilateral a qual ocorrerá nos casos de inadimplemento com culpa (quando não há o cumprimento de cláusulas contratuais ou o cumprimento irregular destas, p.ex., paralisação, atraso injustificado, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do art. 7º, XXXIII, CF/88, entre outros); inadimplemento sem culpa (caracteriza-se por abranger situações de desaparecimento do sujeito, insolvência do sujeito, ou comprometimento da execução do contrato); razões de interesse público; caso fortuito ou de força maior. Vale ressaltar que nas duas primeiras hipóteses (inadimplemento com e sem culpa), a Administração Pública nada deverá ao contratado, restando a este responder por seus atos, se culposo, caberá ressarcimento de prejuízos, sanções administrativas, perda da garantia e assunção do objeto do contrato pela Administração.

A alteração unilateral prevista no artigo 65, § 1º, referente a extensão do objeto do contrato, permite à Administração Pública aumento ou diminuição de até 25% (vinte e cinco porcento) do objeto contratado no caso de obras, serviços ou compras. No caso de reforma de edifícios e equipamentos esse percentual será de 50% (cinquenta porcento), por sua vez o § 2º, II, esclarece as limitações, conforme segue:

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Por seu turno, disposto no artigo 78, XV, temos a continuidade na prestação que obriga o contratado a continuar a execução do contrato pelo período de 90 (noventa) dias, mesmo que interrompido o pagamento pela Administração Pública.

O artigo 87, por sua vez, prevê sanções administrativas, ou seja, a aplicação por parte da Administração Pública de punições ao contratado. Tais sanções poderão ocorrer na forma de advertência, multa, suspensão da participação em licitações e declaração de inidoneidade. Vale ressaltar, conforme previsto no § 2º deste artigo, a punição com multa será aplicada se cumulada com alguma outra sanção.

Alexandre Mazza nos atenta ao seguinte fato: “sendo desdobramentos dos supra princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, as cláusulas exorbitantes valem nos contratos administrativos, ainda que não escritas”.[11]

Por fim, o artigo 67 prevê a fiscalização da execução do contrato por agente da Administração, especialmente designado para este fim. Todavia, permite-se a contratação de terceiros a fim de assisti-lo ou subsidiá-lo de informações inerentes a sua atribuição. O fiscal deverá anotar, as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, em livro próprio e devendo, também, determinar à regularização dos defeitos ou falta constatados. Vale ressaltar que, de acordo com o art. 68, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local do serviço ou obra, a fim de representa-lo. O contratado tem, por obrigação, corrigir, reparar, reconstruir ou substituir, remover, no todo ou em parte o objeto contratado em que se verifiquem vícios, incorreções ou defeitos provenientes da execução ou de materiais utilizados. Casos de desatendimento das determinações do fiscal, ou seus superiores, da Administração por parte do contratado é motivo para rescisão unilateral, conforme art. 78, VII, Lei nº 8.666/93.

6. Garantia do equilíbrio financeiro

Os contratos administrativos envolvem diversos riscos ao contratado, visto que, existem circunstâncias, além das cláusulas exorbitantes, que podem vir a tornar o contrato mais oneroso, sendo assim o equilíbrio financeiro do contrato se torna essencial a fim de manter a lucratividade do contratado diante dos seguintes eventos: álea administrativa ou fato administrativo; fato do príncipe; e álea extraordinária.

Álea administrativa ou fato administrativo ocorre com o aumento do objeto contratual, o qual é decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo. O fato do príncipe refere-se a circunstâncias causadas pelo Estado, as quais acabam por tornar o contrato mais oneroso ao contrato, p.ex., aumento de impostos. No que se refere a álea extraordinária, diz respeito a fatos que ocorrem de maneira excepcional, sem qualquer interferência do Estado, p.ex., geada em plantações.

7. Forma contratual

De acordo com o exposto, vimos que os contratos administrativos devem respeitar determinada formalidade disposta na legislação, todavia, o artigo 60, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 dispõe que:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de aditamento.

Art. 23. II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a)           convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Desta feita, as compras ou serviços que não superem o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o contrato administrativo será aceito na forma verbal.

8. Rescisão do contrato administrativo.

A rescisão do contrato administrativo, como posto anteriormente, pode se dar através da falta de cumprimento, da contratada no que se refere as cláusulas contratuais, sendo a rescisão unilateral uma das cláusulas exorbitantes, sendo denominada, portanto, de rescisão administrativa.

Há, também, a rescisão amigável decorre de razões de conveniência da Administração com aquiescência do contratado e somente poderá ser aplicada se demonstrado não haver prejuízo ao interesse público (aplica-se o princípio da indisponibilidade do interesse público).

Por seu turno, a rescisão judicial, por fim, decorre de decisão do Poder Judiciário, em face de ação proposta por aquele que tiver interesse e direito à rescisão.

A rescisão do contrato administrativo vincula-se às hipóteses e meios tratados na legislação, exigindo-se, para sua formalização, a demonstração, em processo próprio, dos motivos fáticos e jurídicos que a ensejam, acompanhada da devida justificativa e motivação.

9. Considerações finais

Diante da propositura temática demonstramos que o contrato administrativo, em regra, é regido pelo Direito Público (Direito Administrativo), porém existem casos que cabem regimento a esfera do Direito Civil.

Em suma, o contrato administrativo tem como premissa o atendimento das necessidades do interesse público, sem se desviar dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem a Administração Pública.

A partir do exposto apresentamos uma introdução conceitual sobre o contrato administrativo, fornecendo embasamento teórico ao leitor, com intuito de alicerçar estudos mais aprofundados sobre o tema.

Por fim, de extrema importância para um futuro estudo, far-se-á necessário o aprofundamento sobre a Lei de Licitações, bem como, a Lei de Acesso à informação.

10. Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acessado em: 06/10/2017.

BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979.

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ªed. Salvador: JusPODIUM. 2017.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ªed. São Paulo: Altlas. 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ªed. São Paulo, RT: 2014.

MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo, Coleção OAB Nacional. 3ªed. São Paulo: Saraiva. 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.